一、基本案情

2010年1月22日晚18时许，上海家乐福超市古北店收银员犯罪嫌疑人程某利用当班收银之机，将被害人赵某（法国籍）适用信用卡消费的实际金额人民币886.1元输入为8861元，经被害人在金额为人民币8861元的签购单上签字确认后此笔交易成功，程某为将被害人多支付的7974.9元人民币占为己有，通过以其他顾客的现金结账消费转成信用卡结账消费的方式做平账目，并取出该款后将现金存入自己的银行卡账户内。犯罪嫌疑人程某到案后原意退出全部赃款，其存入赃款的银行卡已被公安机关扣押。

二、争议焦点

本案办理过程中形成了两种不同意见，两种意见分歧的焦点在于犯罪嫌疑人程某的行为是涉嫌盗窃还是职务侵占，其取得的7900余元是属于被害人所有还是公司所有，具体如下：

第一种意见认为，犯罪嫌疑人程某的行为应认定为盗窃。盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为，而所谓秘密窃取是指行为人采用自认为不会被财物所有者、保管者、经手者觉察的方法，暗中窃取财物。而盗窃的手段表现形式多种多样，可以是撬窃、可以是扒窃，也可以采用欺骗手段转移被害人的注意力，趁他人不注意之机秘密窃取财物。本案中犯罪嫌疑人程某采取的手段是秘密移动小数点，利用被害人的疏忽多结算借款，应属于秘密窃取的手段，符合盗窃罪客观构成。同时，犯罪嫌疑人程某超额结算划账行为侵占的信用卡资金是被害人的合法财产，而不是超市的财产，因此也不符合职务侵占要求的“本单位财物”。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人程某的行为不是盗窃，而是职务侵占。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。程某利用职务便利，在收银的过程中，故意多收顾客信用卡的钱款，是进其单位家乐福古北店账内的，程某没有占有顾客的钱款，也无法占有顾客的钱款，钱款是单位控制的。而且顾客赵某又是在签购单上签字的，程某的行为不符合盗窃行为。职务侵占罪是公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。程某多收顾客的信用卡的钱款，进了单位账内后，为将赃款取出，用现金结账的客人消费转成信用卡结账消费以做平账目，侵吞人民币7974.9元，都是利用了职务便利实施的。单位有义务将多收的钱款退还给顾客，而且单位也是这么做的，因此犯罪嫌疑人程某的行为符合职务侵占罪的构成要价。

同时鉴于犯罪嫌疑人程某职务侵占7974.9元人民币，其愿意退出全部赃款，而且其存入赃款的银行卡已被公安机关扣押，根据当时相关办案规定，对于职务侵占超过5千元但不足1.5万元的，可结合宽严相济的刑事政策，不予追究刑事责任。故对犯罪嫌疑人程某的行为可不追究刑事责任。

三、评析意见

上海检察机关同意第二种意见。职务侵占罪和盗窃罪有时存在相似之处，但两者存在本质区别。首先，二者的主体不同。前者的主体为特殊主体，只有在公司、企业或者其他单位中主管、经手、管理本单位财物的人才能构成职务侵占罪的主体；而后者为一般主体。其次，客观手段不同。前者必须利用职务上的便利，而后者不存在利用职务便利问题。最后，犯罪对象不同。前者的对象是本单位财物，而后者是一般的公私财物。具体在本案中，犯罪嫌疑人程某实施的侵占行为是利用职务上的便利，而其占有的财物也应当认定为本单位财物。具体分析如下：

（一）犯罪嫌疑人程某的行为不构成盗窃罪

第一，盗窃罪的核心要件是窃取财物手段的秘密性。本案中，犯罪嫌疑人程某在被害人使用信用卡消费时，将被害人的实际消费金额886.1元输入为8861元，并经被害人在金额为8861元的付款凭证上签字确认后，才使得该笔款项转账成功，若以此作为认定犯罪嫌疑人程某的该行为具有秘密性的理由比较牵强。尽管犯罪嫌疑人程某利用被害人的疏忽大意，从其信用卡内转出8861元，但毕竟其将该笔款项的签购单交予了被害人确认并签字，这一行为在客观上应视作一种明示，并不具有秘密性。

第二，盗窃罪的主观要件是直接故意，且具有非法占有的目的。本案中，虽然犯罪嫌疑人程某在公安机关侦查阶段的讯问中和亲笔供词中供认了其故意多刷顾客信用卡内钱款的事实，但无其他证据能够印证其主观上的直接故意，且其在审查批捕阶段对此予以翻供，并辩称是“事后发现多刷了顾客的钱款再起贪心的”，因此，认定其主观上具有非法占有被害人财物的直接故意的证据不足。

（二）犯罪嫌疑人程某的行为构成职务侵占罪

第一，从犯罪的对象看。职务侵占罪的对象是“本单位财物”，它不仅包括本单位“所有”的财物，还应当包括本单位“持有”的财物，如由本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用的他人财务等。而本案犯罪嫌疑人程某作为上海家乐福超市古北店的收银员，其系代表该超市与顾客进行商品交易，顾客取得商品、收到消费凭证并在信用卡付款凭证上签字确认付款，实际上是该顾客与超市之间履行商品买卖合同而产生的权利义务关系，顾客使用信用卡多支付的消费金额款项，通过银行结算转账进入超市的账户，对此，该超市需依法承担相应的民事法律责任，负有对该笔款项的保管和返还义务。因此本案中，尽管表象上犯罪嫌疑人程某的行为似乎是侵犯了顾客的财物，但实质上是侵犯了其本单位家乐福超市古北店的财物。

第二，从犯罪的主体看。一般认为，职务犯罪行为人必须具有相应的“职务”，这里的职务应当是指单位分配给个人从事的一种持续的、反复进行的工作。如果行为人仅仅是利用单位或者其中的某个人临时一次性的委托其从事某项事务的便利条件侵吞单位财物的，应当认定为侵占罪。本案犯罪嫌疑人程某与上海家乐福超市古北店之间存在劳动合同关系，系该超市的收银员，负责为顾客消费结账、经手消费款项等工作，因此具有职务侵占罪构成要件中的“职务”条件。

第三，从犯罪的故意看。本案犯罪嫌疑人程某的供述及其客观上所实施的行为等相关证据，能够证实其具有非法占有顾客在使用银行卡时多支付给超市的钱款的主观故意。

第四，从犯罪的行为看。一般认为，“利用职务上的便利”是指利用职务上所具有的主管、经管或者经手本单位财物的便利条件。犯罪嫌疑人程某在从事收银员的工作过程中，多收的款项是顾客使用行用卡并在签购单上签字确认后由银行结算转账进入上海家乐福超市古北店的账户，其通过以其他顾客的现金结账消费转成信用卡结账消费的方式做平账目，并取出该笔多收款项的现金后予以侵吞的行为，是利用其担任收银员的职务便利来实现的。

综上，本案犯罪嫌疑人程某以非法占有为目的，利用其担任超市收银员的职务便利，将顾客在使用行用卡时所支付给超市的人民币7974.9元予以侵吞，其行为已涉嫌职务侵占罪。鉴于犯罪嫌疑人程某到案后愿意退出全部赃款，根据相关部门有关职务侵占罪追诉标准达成的一致意见，对于职务侵占超过5000元但不足1.5万元的，可结合宽严相济的刑事政策，不予追究刑事责任。

四、处理结果

    公安机关以犯罪嫌疑人程某涉嫌盗窃罪向检察机关提请批捕，检察机关经审查认为，程某的行为涉嫌职务侵占，但可不追究刑事责任，遂对其不批准逮捕。公安机关向原审检察机关提请复议，原审检察机关经审查维持原不批准逮捕的决定。公安机关向原审检察机关的上级院提请复核，上级院经审查认为，原审检察机关作出的不批准逮捕的决定并无不当，决定维持原不批准逮捕决定，后公安机关对该节事实不作刑事案件处理。