一、基本案情

犯罪嫌疑人王某于2008年向银行申领了一张白金信用卡，由于王某从事建材贸易生意，个人经济能力、资产信用较高，发卡行授予其10万元的信用卡额度。由于生意上的需要，王某经常使用该信用卡在酒店、娱乐场所等消费。后来由于发生意外，王某的公司破产，透支的五万元钱款无力偿还，发卡行在催收无效地情况下向公安机关报案，遂案发。

二、争议焦点

王某的客观行为符合恶意透支型信用卡诈骗罪的行为要件，但对于王某是否具有非法占有的主观目的存在不同的意见：

第一种意见认为，王某透支的信用卡钱款主要用于各种娱乐消费，属于：肆意挥霍透支的资金”，应当认定王某具有非法占有目的。

第二种意见认为，王某不具有非法占有的目的。虽然王某透支的资金用于各种酒店、娱乐消费，但是王某当时完全具备相应的经济偿还能力，之后发生的生意突变导致无法偿还透支钱款是其所无法预料的，其主观上并不想占有透支的资金。

三、评析意见

检察机关同意第二种意见。立法者在《刑法》第196条第二款特别强调恶意透支的非法占有目的，主要是为了区分一般的恶意透支与信用卡诈骗罪，防止司法者将一般的恶意透支行为认定为信用卡诈骗罪。恶意透支仅仅是一种违背诚实信用原则的非法行为，认定信用卡恶意透支行为只要从客观行为上判断即可——信用卡透支是否“超过规定限额”或者“超过规定期限”，无须考虑持卡人是否以非法占有为目的。而恶意透支型的信用卡诈骗罪则不但需要有恶意透支的客观行为，而且还要具备非法占有的目的，这样才能真正做到主客观相一致。

（一）对“无法归还”的理解

     对于无法归还，要正确区分是具有主观恶性的拒不归还，还是存在合理的客观因素的不能归还。前者是主观明知没有能力归还而透支，后者是主观愿意归还但因客观原因导致不能。前者正是刑法所要惩罚的恶意透支型信用卡诈骗罪，后者则由于缺乏了主观恶意，不能成为刑法规制的对象。信用卡透支行为本身是一种合法行为，银行在获得信用卡透支收益的同时，应充分认识到其风险性，也得为这种收益承担一定的风险。我们不能为了银行最大限度地降低风险，就简单地将不归还行为推定为恶意透支型信用卡诈骗罪，这样有违刑法谦抑性原则。刑法惩罚恶意透支行为的重点在于其是一种“恶意”行为，更多关注的是行为人主观上的罪过。如果持卡人在透支后，确有不可抗力因素等正当理由，如因为生意突发变故、重大疾病等而不能归还，就不应作犯罪处理，但必须要有限制性条件。因此，对于因生活困难而无法归还者也应该分不同的情况分别处理。如果行为人在实施透支行为的时候就已经生活困难，那就属于“明知没有还款能力而大量透支”，主观上存在着非法占有的恶意，应该以恶意透支型的信用卡诈骗罪论处。就算行为人透支的钱款都是为了生存，我们不能因为行为人因生活所迫而实施犯罪行为就认为该行为不是犯罪，毕竟生活所迫的解决方式不能是犯罪，而应该是自食其力。

如果在透支的时候有还款能力，但在之后因为发生突变，如生意经营遭遇大亏损、遭遇重大疾病等而无还款能力，一致不能归还透支的本息，这种情况就属于主观愿意还款但因为客观原因造成其无法归还透支款，其行为时主观上是具有还款的意愿的，并不具备非法占有的故意，不属于“明知没有还款能力”，基于刑法的谦抑性，不能以犯罪论处。刑法的谦抑性原则是刑法人道主义的要求，刑法规范应当蕴含人类良知，并且表现出其应有的宽容和仁爱，刑法介入社会生活时应当怀有尊重，保护公民的极大同情心，以增进人类福利为其终极目标。“如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小恶。”当行为人限于困顿之际，并无意触犯刑律，其本期望能够得到国家的宽宥甚至帮助，但刑法却对行为人进行惩罚，这无异于恶化行为人与刑法之间的关系，不但无法实现刑法的目的，而且无法体现刑法的人道主义，刑罚效果会适得其反。因此，在透支之后因为生活困难而无法归还透支本息的情况不应当作为犯罪来处理。

司法解释中规定行为人“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”，就具有非法占有的目的。对于行为人将透支款项用于个人生活挥霍的，也应当结合是否具有相应的还款能力等认定行为人是否具有非法占有的主观目的。有人认为将透支的钱款用于吃喝娱乐、购买奢侈品等生活必须之外的开支就是肆意挥霍，就具有非法占有的目的。检方认为不可一概而论。有些行为人由于商业应酬需要，经常持信用卡在一些高档消费场所消费，但因为生意经营发生突变而导致无力偿还信用卡的透支钱款，这种情况不属于“明知没有还款能力而大量透支”，也不能否定行为人主观上的还款意愿。因此，此处的肆意挥霍应该结合“明知没有还款能力而大量透支”以及行为人是否具有还款意愿来判定。如果行为人在没有偿还能力的情况下，还肆意挥霍透支的资金，原则上应认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人原有的经济能力允许其进行所谓的“肆意挥霍”，但是由于客观原因导致行为人无法偿还透支钱款，行为人确有事实证明其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法归还，则因其主观上不具有非法占有之目的，而不成立恶意透支型信用卡诈骗罪。

（二）非法占有目的的具体认定

虽然我们是通过行为人的客观行为来推定其主观目的，但主观目的的证实不能仅仅以客观行为加以推定。如同其他诈骗犯罪一样，我们对恶意透支型信用卡诈骗罪主观目的的考量也要综合各方面的因素加以判断。除了上述的透支是否与持卡人的经济支付能力、偿还能力相符以外，检方认为还应该从以下两个方面综合判断持卡人非法占有的主观目的。

1、申办信用卡时是否有弄虚作假的行为

此处弄虚作假的行为不是《刑法》第196条第一项规定的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，而是指行为人原本不符合申办信用卡的条件，为了能够申办到信用卡或者能够申办到信用额度较高的信用卡，在工资收取、财产、房产等证明事项上弄虚作假，但是其用于申办信用卡的身份证明是真实有效的。如果持卡人最终发生了恶意透支的情形，对于这种不如实填报信息的行为，可以综合持卡人的还款能力、真实的经济能力等，作为证明其主观上具有非法占有目的的有力佐证。

2、行为人是否具有还款意愿

对于司法解释关于透支行为人肆意挥霍、逃匿逃避、隐匿财产等行为，检方认为不能简单地通过这些行为来认定行为人主观上就一定具有非法占有的目的，还应结合行为人是否具有还款意愿。当然，对于还款意愿我们也不能仅凭嫌疑人口头或书面表示其还款意愿来断定，应当结合其行为以及有无还款的能力进行分析。如证据显示嫌疑人虽然案发时一直没有还款，但多名证人都证实嫌疑人有找人借款还债的行为，或者有其他筹钱还债的行为，这种情况下，应该认为嫌疑人具有还款的意愿，不具有非法占有的目的。若嫌疑人虽然一直声称自己想还款，但并无证据显示其有任何筹钱还款行为的，可以认定其具有非法占有的目的。

因此，对于非法占有目的的认定不能因为行为人的某一客观表现符合了司法解释所罗列的六种情况之一，就认为行为人具有非法占有的目的，而应该综合该六种情形，根据个案的证据情况，全面考虑行为人主客观方面的实际表现，在此基础上对非法占有目的做出准确地判断。

四、处理结果

    检察机关认为，犯罪嫌疑人王某不具有非法占有透支钱款的主观目的，不构成信用卡诈骗罪，建议公安机关撤销案件。