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最高额抵押所担保的主债权
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关于最高额抵押所担保的主能否转让的问题,担保法第6l条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”担保法这样规定的主要考虑是,最高额抵押是对一定期间连续发生的债权作担保,而不是单独对其中的某一项债权作担保,而且最高额抵押所担保的债权在担保期间内经常变更,处于不稳定状态,如果允许主合同,就要考虑最高额抵押权是否转让、如何转让,以及如果几个债权分别转让给不同的第三人时,最高额抵押权由谁行使、如何行使等问题。在当时我国市场机制尚未完善的情况下,为了防止经济生活出现混乱局面,保障信贷和交易安全,担保法作出最高额抵押的主合同债权不得转让的特别规定,是必要的。但随着我国市场经济的不断发展和市场机制的不断完善,最高额抵押的主合同债权转让与否,应当按照当事人意思自治的原则,由债权人自己决定。因此,本法不再保留担保法的上述规定,最高额抵押所担保的主债权是可以转让的。那么,主债权转让的,最高额抵押权是否一并转让呢?本条为解决这一问题作出了规定。

  关于最高额抵押权是否随其所担保的主债权的转让而转让的问题,应当区别不同情况分别对待。最高额抵押所担保的主债权确定后,主债权在约定的最高限额内就抵押财产优先受偿,此时最高额抵押与一般抵押没有什么区别,因此,根据一般抵押权随主债权的转让而转让的原则,主债权转让的,最高额抵押权一并转让。那么,最高额抵押担保的主债权确定前,最高额抵押权是否随部分债权的转让而转让呢?对此,本条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”之所以这样规定,是因为最高额抵押是对一定期间内连续发生的所有债权作担保,而不是单独对其中的某一个债权作担保,因此,最高额抵押权并不从属于特定债权,而是从属于主合同关系。部分债权转让的,只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围,对最高额抵押权并不发生影响,最高额抵押权还要在最高债权额限度内,对已经发生的债权和尚未发生将来可能发生的债权作担保。因此,最高额抵押担保的主债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权并不随之转让,除非当事人另有约定。

  根据物权法的规定,当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前,最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情形:(一)部分债权转让的,抵押权也部分转让,原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下,转让的抵押权需要重新作抵押登记,原最高额抵押权需要作变更登记。(二)部分债权转让的,全部抵押权随之转让.未转让的部分债权成为无担保债权。

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