一、基本案情

犯罪嫌疑人柏某某于2003年9月以人民币48万元投资购买了位于上海市宝山区某处的期房，其中个人首付13万元后，又将该房屋向上海浦东发展银行抵押贷款35万元。2004年1月，柏某某又经中介以60万元的售价与被害人谢某某签订了该套房产的买卖合同。合同签订后，被害人根据约定先支付了首笔购房款18万元，2004年6月房屋建成后，柏某某将房屋钥匙交给谢某某，谢又支付了406600元，约定由柏某某先将银行贷款还清，再办理过户手续。犯罪嫌疑人柏某某拿到58万元房款后，未缴清贷款余额336071.08元以抵销抵押权，便携带钱款前往山东用于投资房地产、归还个人债务及生活开销，并更改了联系方式。被害人按照约定于2004年8月准备与柏某某一同办理产权过户手续时，发现无法联系到柏某某，遂报案。公安机关经调查后立案侦查，并上网追逃。后经被害人多方寻觅与催讨，柏某某仅于2005年归还被害人1万元后即拒不归还余款，也未至银行还贷。被害人谢某某遂通过民事诉讼并偿还银行贷款余额后，办理了该套房屋的产权登记手续，取得房屋的所有权。2010年2月27日，山东省乳山市公安局将柏某某抓获后移交上海市宝山区公安分局。

二、争议焦点

本案中，对柏某某的行为如何定性存在以下分歧：

第一种意见认为，柏某某构成合同诈骗罪。柏某某与被害人签订房屋买卖合同时，虽不具非法占有故意，但在被害人交付其58万元房款后，其不履行合同义务，反而变更联系方式，逃匿达5年之久，其行为完全符合《刑法》第224条第四项之规定，应以合同诈骗罪定罪处罚。

第二种意见认为，柏某某没有隐瞒事实真相，所得卖房款是合法取得，没有为购房者转移房屋产权，且据不归还，属于一般侵占行为，构成侵占罪。

第三种意见认为，柏某某是在履行合同中，收受对方给付财物后才产生违法占有目的而逃匿的，并未实施诈骗行为，属于违约行为，不构成犯罪。

三、评析意见

上海市检察机关赞同第三种意见，理由如下：

   （一）本案中，嫌疑人获取全额房款过程中，不存在隐瞒真相、虚构事实的欺骗行为，不构成合同诈骗罪

第一种意见认为，合同诈骗犯罪行为既可以发生于合同签订之前，也可以产生于合同履行过程中。本案的房屋买卖合同的履行完毕应以房屋产权转移完成为基准。犯罪嫌疑人在取得房屋买卖的钱款后，应当履行房屋产权转移的合同履行义务，但其明知被害人在寻找其履行合同，却更换联系方式，只履行归还一万元钱款和部分还贷钱款，却将大部分钱款用于归还个人债务、个人投资、日常消费等，非法占有故意明显，符合《刑法》第224条第四项规定：收购对方当事人给付货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。因而构成合同诈骗罪。

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用诈骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其客观构成要件为在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物。欺诈手段包括：一是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；二是以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；三是没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；四是收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；五是以其他方法骗取对方当事人财物的。

合同诈骗罪的主观构成要件为故意，还必须具有非法占有的目的。非法占有的目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中，但产生非法占有的目的后未实施诈骗行为的，不构成合同诈骗罪。在“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”时，应限于行为人在收受给付的财产之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产，是由于行为人的欺骗行为所致。行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之后，才产生非法占有目的，但仅仅是逃匿，而没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使对方免除债务的，检方认为难以认定为合同诈骗罪。因为既然是骗取对方当事人财物，就意味着在对方当事人给付财物前，行为人便以非法占有为目的实施了欺骗行为，否则不可能成立合同诈骗罪。当然，如果行为人收受了对方并未转移所有权的财产如担保财产后逃匿的，则可以认定为侵占罪。如果行为人收受了对方已经转移所有权的财产后，才产生了非法占有目的，此后，除据为己有外并没有实施其他犯罪的，不能以犯罪论处。

总之，合同诈骗罪本质的逻辑特征应该符合一般诈骗罪的犯罪构成，即有非法占有的目的，采用欺诈或隐瞒真相的方法，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物。具体到本案，关键的争议焦点就是犯罪嫌疑人柏某某是否有隐瞒事实真相或欺诈的手段，并以此手段取得了钱款。从本案看，犯罪嫌疑人柏某某在签订、履行合同中并未以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人钱款。第一，房屋买卖合同标的是真实存在的，也确实属于柏某某所有；第二，该房屋上存在抵押贷款的事实，被害人谢某某在签订合同时是明知的。本案嫌疑人在整个行为中没有虚构和隐瞒事实或部分事实，虽在其无力还贷时，逃匿避债，但其实质仍然是民事合同纠纷。

（二）本案中不存在民事委托关系，嫌疑人收取全额房款不构成侵占罪

第二种意见认为，被害人在签订合同后，未与嫌疑人一起前往银行归还贷款，而将全部房款共58万元（余2万元）一并交给了嫌疑人，由嫌疑人代其将银行货款一次还清，以便交房之时可以办理产权登记手续。此行为的法律含义就是被害人将本该偿还银行的33万元余元贷款委托嫌疑人代为归还，嫌疑人取得这笔钱款是基于事实委托，合法取得，而非欺诈得来。之后，嫌疑人在合法占有该笔钱款后未用于偿还贷款，而是产生了非法占有的故意，用于自己归还个人债务，投资生意等处，经被害人多次催讨而拒不归还。因此，其行为符合侵占罪“合法持有、非法占有”的本质行为特征，应当认定为侵占罪。

侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有的，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态。委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等。而在本案中，涉及两组民事债权债务关系：嫌疑人和被害人签订的房屋买卖合同，以及嫌疑人和银行签订的按揭贷款合同，分别属于合同之债和担保之债。在房屋买卖合同中，买房履行支付房款的义务，卖方负有交付房屋于买受人并使其取得该无权所有权的义务。出卖人另外负有权利瑕疵担保责任，出卖人应移转的权利具有瑕疵时，买受人得请求出卖人排除其瑕疵，为权利无瑕疵的给付。并且该合同中也明确约定，嫌疑人在收到房款后，应该将他的按揭贷款还清，然后和买方履行房产过户。根据债的相对性原理，房屋贷款也应该由嫌疑人来偿还。所以，向银行偿还剩余贷款是嫌疑人应尽的直接的合同义务。所谓委托，是当事人约定，一方委任他方处理事务。处理的事务以属于委托人自己为原则，属于第三人的事务义务不可，但属于受任人自己利益，原则上不得为委托。本案中，不存在委托关系，嫌疑人的行为也不构成侵占罪。

（三）嫌疑人不履行还贷义务，不消灭抵押权的行为属于违约行为，本案不应认定为刑事案件

     违约责任，是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果。《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定者的，应当承担继续履行、采取补救措施、或者赔偿损失等违约责任。”本案的房屋买卖合同的履行完毕应以房屋产权转移完成为基准。嫌疑人柏某某在取得房屋买卖的钱款后，应当履行房屋产权转移的合同义务，但其明知被害人在寻找其履行合同时，却更改联系方式，只履行归还一万元钱款和部分还贷钱款，将不大部分钱款用于归还个人债务、投资等，以致无力继续履行合同义务，属于明显的违约行为。本案被害人曾于2004年以买卖合同纠纷为由诉至法院，法院经缺席审判作出生效判决，判定由柏某某办理房屋抵押注销手续，协助谢某某办理房屋转让过户手续，支付违约金10万元。所以本案中的法律关系和法律行为业已经过民事判决予以明确，嫌疑人应承担继续履行和支付违约金的民事违约责任。

由于嫌疑人无力偿还贷款并且逃匿，虽然本案被害人与贷款银行之间不存在权利义务关系，但是由于被害人与贷款偿还存在利害关系，所以被害人以代位清偿的方式向银行偿还剩余贷款，办理了该套房屋的产权登记手续，取得房屋的所有权。至此，嫌疑人承担的民事责任已转化为向被害人偿还应当由其支付的剩余房贷以及违约金。嫌疑人现在是因为客观原因无力承担民事责任，其亲属已代为偿还了部分钱款，剩余钱款可由民事强制执行等其他途径追逃。运用刑罚手段不符合刑法的谦抑性原则。刑法具有补充性，即当一种行为用其他社会规范和调整手段进行调整不足以有效制止该行为再次、甚至普遍性发生时，才应当考虑动用刑罚的手段予以制止。换言之，当某一行为通过其他社会规范和调整手段可以有效调整时，刑法就没有必要主动干预。本案在履行合同过程中，嫌疑人未尽帮助被害人办理该房屋产权过户的义务，导致被害人为得到房屋产权，多支出30余万元，但该房屋已被被害人加价出售，被害人的损失仅为少获利润；从罪罚相适应原则考虑，犯罪嫌疑人因未积极履行产权过户的合同义务，如以合同诈骗罪论处数额巨大将面临有期徒刑十年以上的处罚，处置过重，且案件矛盾依然存在。综合案件的法律效果和社会效果，本案嫌疑人不应定罪。

四、处理结果

    公安机关以犯罪嫌疑人柏某某涉嫌合同诈骗罪将本案移送至检察机关，经检察机关调解，犯罪嫌疑人与被害人达成刑事和解，后公安机关将案件撤回。